网络法治十过

吃着老百姓的饭，操着中南海的心。这真是我等升斗小民的真实写照！虽然笔者去年公开宣布了“隐退”，但最近偶闻的某一事件让笔者忧心忡忡，辗转不安，实在是自作贱。于是，笔者决定罗列一下近些年在研究过程中总结的我国“网络法治十过”。鉴于笔者忙于养家糊口，不时还要与古人对话、与佛祖聊天，因而只能说问题与对策，不给论证过程。有缘者，自会知晓。

一过：以《网络安全法》之名，行《网络安全“管理”法》之实。

《网络安全法》以国内管理为定位，直接导致了中国失去了网络主权的“先手”。在欧美国家陆续搞出以信息主权入侵为导向的GPDR、CLOUD法案等武器后，中国发现既无反手之力也无防守之力。

对策：在当前国际形势下，中国的互联网不可能对所有国家放开，也不可能对所有的国家不放开，因此以单边条约或多边条约的策略，解决网络国际法问题是出路。要找到一切机会，在基本法乃至宪法之中确立以“对等原则”为基础的网络主权条款。

二过：以主体规制论而非行为规制论的《电子商务法》。

法所最终调整的并不是主体，而是主体的行为。要特别注意的是，在网络环境下，同一种技术，可以有多种多样的行为模式，多种多样的行为模式意味着截然不同的法律义务。《电子商务法》没有从电子商务的行为模式（这里主要是电子商务平台的业务行为模式）进行归纳，因此最终无法在平台责任上达成任何共识。这是可以预知的，逻辑起点就决定了事件结果的必然性。

对策：在《电子商务法》下位法或其解释中，通过对不同类型的电子商务行为模式（这里主要是电子商务平台的业务行为模式）进行具体类型化。在此基础上，才可能给出不同行为模式下电商平台的责任边界、比例及承担方式。 

三过：唯结果论的网络刑法与司法解释。

如前所述，在网络环境下，同一种技术，可以有多种多样的行为模式，多种多样的行为模式同样意味着应当采取不尽相同的法律评价。当前我国《刑法》及相关司法解释未考虑将表面上与传统犯罪形态类似，实质上在法益侵害特征及社会危害性并不相同的犯罪行为模式从传统定性中区别开来。这就产生了很多的“笑话”。其中最大的笑话，就是以“量化”的方式对犯罪结果进行“计算”，进而对犯罪行为进行评价。我们必须要认识到，网络犯罪在行为模式上的两大新特点：一是，绝大多数行为在客体上的公共安全性。二是，绝大多数行为在工具上的自动化运用。前者告诉我们，网络犯罪中应当有诸多公共安全法益属性的犯罪。后者告诉我们，不要将采用自动化手段实施的整体行为以量化结果的方式进行分割评价。这不仅在实体法原理上是讲不通的，而且在程序法的证据证明上也是无法实现的。

对策：将具有公共安全法益属性的犯罪行为模式从诸多类型中剥离出来，以《刑法》修正案的方式调整到刑法分则的“危害公共安全罪“对应章节。对危害公共安全的网络犯罪，应以行为犯定罪，必要时其行为结果可作为量刑加重。值得注意的是，危害公共安全犯罪，并不意味必须苛以重罪的刑罚起点。

四过：网络法学基础理论研究不足。

对网络行为模式归纳不足，因而法律义务类型区分不足。义务的具体内容与具体标准，更是无从谈起。不论是《网络安全法》《电子商务法》《刑法》对平台责任均强调“主体责任”而非“行为规范”，这均非理性法治。当下，互联网企业面临着极大的、以事后结果为导向的主体责任风险，包括民事、行政与刑事责任。

对策：在安全防控的语境下，研究网络平台的事前义务、事中义务与事后义务及其平衡关系。充分重视抽象但却十分重要的事前安全义务，理性看待极易形成偏见的事后结果责任。当前阶段，平台责任宜采取民事调整，注重行政指导。若以刑事规制，则应采取严格标准，尤其要注意采取行为标准而非结果标准。如果以类似违法信息的数量等为结果量化标准，那真的只能是“呵呵”了！

五过：网络行政，监管能力不足。

互联网领域，每天都在产生新事物。刚出现，睁只眼闭只眼。一旦出事，就发现没有监管能力。管不了，掐死再说。这就是当前的监管逻辑。不论是新潮的P2P，ICO，网约车，还是老生常谈的网络舆论、网络传销、网络诈骗，都是在考验行政监管能力。

对策：走出舒适区，放下身价，到互联网企业学学如何运用大数据建模进行监管，学学人工智能监管的科学方法。古人云，师夷长技以制夷，今天照样可以。尤其要放下官本位思维，好好反思一下什么是网络时代的“公私共治“。

六过：网络司法，以司法解释之表，行立法之实。

中国的“司法解释”也是极具特色的，它与判例法国家的司法解释并非同一回事，它是准立法活动。在网络领域，最不适合的方式就是以“司法解释”文件的方式统一指挥司法系统。这是由网络犯罪其具体行为样态的多样性、新颖性与复杂性所决定的。面对新生事物试图以统一指挥、同一标准开展法律价值评判，这是十分荒谬的。

对策：鉴于我国司法体制对司法释法能动性的制约，笔者建议：在很长一段时间内，最高法院应当侧重以汇编网络犯罪的指导性案例的方式进行软性指引，而非以“司法解释”的方式试图维持统一裁判标准。

七过：网络立法，保守性与创新性的矛盾。

有人说，中国当前网络法治的最大问题是：懂的人，说了不算。说了算的人，不懂。这句话用以描述网络立法再合适不过了。也许，网络司法的越俎代庖与立法的被架空不无关系。

对策：没有对策，时间会改变一切。笔者在退隐前曾对师长妄言：我感觉改变不了这一代人的网络法治了，但我希望能做一些影响下一代人的事情。

八过：法学教育，学科与专业的划分。

在一个成熟的事物面前，学科划分与专业划分，也许是有利的，这样可以使学科专业研究更加深入。但是，在新事物面前，学科划分与专业划分就显现出巨大的弊端。新的事物，意味着新的问题，它需要复合型知识、综合型思维来面对和解决。目前，网络法学教育正是面临这个问题：法学科与信息技术学科的分离，法律部门法学科之间的壁垒。

对策：要有好的学生，先要有好的老师。目前有复合型知识、综合型思维的“母鸡”吗？

九过：哲学矛盾，世界观、价值观与方法论的辩证统一。

网络的理性法治，首先要在世界观上足够了解网络技术、网络现象、网络事物。不足够了解，就不知道在方法论上如何处置、如何应对、如何监管。不知何为，那只能从价值观上予以法律否定。价值否定，就使得网络产业的本身发展又受到了制约。这就是恶性循环的影响。反而反之。

对策：好的网络世界观，才有好的网络方法论。好的网络方法论，才能形成理性的网络法律价值观。判断对与错之前，能否扪心自问，你具备了正确的世界观和方法论了吗？

十过：人之过。

历史创造者，也可能是历史罪人。请各位务必小心谨慎！

对策：法外无法,法无定法,不拘古法,我心为法。

作者：谢君泽，号山顶洞人，具有信息技术与法律专业的双重背景，长期致力于计算机网络取证、电子证据司法鉴定、侦查信息化、网络犯罪、网络刑法、网络安全法、电子签名法、网络法理学、大数据建模与人工智能等信息与法的交叉研究。

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